总之，人大应将功夫放在庭外、而不是庭内，这才是改革人大与法院之间关系的基本原则和方向。

政治与法治之间的关系，在常态国家语境中，是一种此消彼长的竞争性关系。法律不可能依靠技术而被信仰，但法律又必须被信仰，这是中国法治的尴尬所在。

在西方，好法官就是 好法官。从政治意识来看，在党的领导、人大至上和行政主导的多重约束下，中国司法在公法领域的进展迟缓，民告官的现代法治理念艰难前行。作者对于日常的政治宪政主义的理论与制度建构还没有系统展开。中国政治和司法系统将其树为典型也在情理之中。21] 参见 美]斯托纳：《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版。

法官在城市空间需要在专业知识上应对当事人和职业律师的挑战，因而首先需要职业成熟。[14]中国法院没有形成法律解释文化，呈现出轻说理、轻推导、机械适用法条的虚弱状况。﹝２７﹞许霆案最终也是通过这一途径加以处理：许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。

在近代立宪主义宪法的层面上，这些都是平等权规范的应有之义。此种例示，不应被理解为单独地局限于本条选举权与被选举权的享有上，而是应当扩展地解释为适用于一切宪法平等权规定，尽管其中某些部分会受到宪法社会保障原理的制约与补正。﹝２２﹞故而，一审法院判处许霆无期徒刑，从维护法的安定性、尊重法的权威出发考虑，无可厚非。﹝４０﹞参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，《中外法学》，2009年第1期，特别是第56页对于由公众感情左右司法判决的危害性的担忧。

应当判定，承认比普通盗窃犯罪——甚至抢劫金融机构——高的多的法定刑的做法存在明显不合理的差别对待，违反宪法第33条第二款而应为无效。从更广泛的视野来看，因一个法人所从事的行业而有法上的差别待遇，亦需要接受分外严格的审查。

对于既存法秩序中的法规范、规范意义或者法院判决，法教义学能否采取批判性的立场呢？答案是肯定的，但是其批判的标准并非源自于现行法秩序之外的超越性的道德标准、社会实力，而是藉由对法体系内部之规范、规范意义及其脉络关联的总结、抽象而获致的具普遍有效性的评价准则得以完成。而刑法第264条加罚条款所设定的刑罚难以充分地容纳对现实中盗窃金融机构的各种多样的具体实践形态的适当评价的可能性，规定如此狭窄且严苛的刑法空间使得法官无法有效地根据案件的具体主客观情节做出适当的判断，而将多样的犯罪形态简单地处以死刑或无期徒刑，则难以体现罪责刑相适应的原则，且明显地失之简单粗暴。现行刑法第第二百六十四条对盗窃金融机构，数额特别巨大的犯罪行为设定了无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑空间，这是根据法人所从事的业务领域（行业）而加重刑罚的条款，其对于盗窃金融机构数额特别巨大的行为规定了比普通盗窃行为更重的处罚，仅仅因为被害人所从事的业务领域（行业）是金融业。但是，在法人作为主体时，仅以财产状况为标准对其中的一部分给予特别保护，自然地是违背宪法平等权规范的。

﹝５０﹞张劲、冼宇航：《〈刑法〉第264条不是恶法》，载于广州市法学会编：《法治论坛》，第10辑，中国法制出版社，2008年版，第233页。认定这一点，对于许霆案的量刑而言具有极为重大的影响。﹝５６﹞这使它有别于法社会学、法政治学、法史学等其他以法现象为研究对象的学科。为了弥合刑法规范与公众朴素正义感之间的巨大鸿沟，刑法学者们寻找着新的突破口。

否则，在刑法变成玩偶的同时，司法者行使的就不是司法权了，而是立法权。﹝８﹞虽然盗窃罪的法律规定并不模糊，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十四条规定：盗窃公私财物，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的。

法教义学的思考首先就断定现行法秩序大体看来是合理的，﹝５７﹞并且对这一断定的真性具有确信。换言之，在许霆案中，如果许霆的盗窃数额不到十万元，比如九万九千元，基于案件具体情况，判处三年有期徒刑是完全有可能的。

宪法审查制度的理论来源之一乃是凯尔森的规范位阶理论（a hierarchy of legalnorms）。因此，无论如何，如果你是一名法学家，那么请记住：法律问题不可以由民意决定，而应当由法律裁断。﹝１３﹞但事实上，法学界主张对此案适用民法者不乏其人。考虑到这点，在刑法上给予金融机构适当的特别关照应当被允许。就目前而言，笔者认为，面对给定的刑罚规范，我国刑法学界没有能力提供可令人接受的答案。但是，即便是盗窃金融机构数额特别巨大的行为，其犯罪之具体情节也会各有不同，在盗窃的动机、目的、外部条件、方式、手段、数额、危害程度等方面均有区异。

而完全放弃专业立场、彻底屈从于公众舆论的做法则不仅是对法的背叛，亦有成为主观随意性极大的多数意见暴力之奴隶的可能性。﹝５４﹞在当代宪政实践中，上述第二项原则，即必要性原则，更为突出地受到各国普遍重视。

所以，盗窃作为金融机构的银行之一部分的ATM机与盗窃银行柜台不存在任何本质差别，二者都是盗窃银行的行为。全文的分析立足于规范宪法学，论证脉络如下：文章首先梳理学界对本案的各种观点，得出该案明显属于刑事案件、许霆行为构成盗窃罪的结论。

但是，历史上也同样不乏强调公众舆论对于法律之重要性的论点。那么，立法者便有义务制定符合宪法精神与宪法规范要求的法律规范，以保障宪法目的的达成以及宪法价值的实现。

许霆案第一审人民法院正是据此判决许霆的行为构成盗窃罪，且符合盗窃金融机构、数额特别巨大的构成要件，进而应当处以无期徒刑或者死刑。由此，在刑法上给予金融机构适当的特别关照应当被允许。即便基于前述立法目的，同意对于盗窃金融机构且数额巨大的犯罪人应该重罚，那么在此类案件中适用普通盗窃罪的量刑条款对达到目的而言也不是不可能的。﹝１﹞发生在2007年的许霆案则再一次全面地验证了这一点。

在德国，又被称为禁止过度原则（Übermassverbot），它要求立法者衡量立法手段和立法目的之间的关系，在法律所肯认的侵犯手段能够地达到立法目的的前提下，还应选择更为轻缓的措施。﹝３５﹞该种理论主张：一条法规范的有效性来源于另一个处于更高位阶的法规范的授权，同时，上位法由下位法得以具体化。

而主张适用刑法的民法教授张谷则这样分析：ATM取款机可以辨识出被告人许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事，更何况ATM机是一个机器，和自然人不同。虽然存在心理学证据证明人类的思维中存在着为结果寻找原因的倾向，但是在刑法的领域，必须为量刑提供充分的具有说服力的法律依据，也就是说，结果不能自我证成。

﹝２２﹞在美国，类似的案件也普遍被认定为盗窃罪，如Wolfstein v. People,1875, 6 Hun, N.Y., 121。在现代社会，金融机构相较于其他行业的法人组织，其对于国民经济与社会的稳定繁荣而言更为重要。

这就使得我们有理由怀疑刑法第264条加罚条款的合理性。进入专题： 许霆案 。于是，针对公众舆论所产生的这两种倾向之间的对立与冲突也就不可避免了，表现在许霆案中，就是三方力量的对抗与竞争关系：以张明楷、陈兴良两位刑法学教授为代表的一方﹝４０﹞、以周安平、朱苏力等法理学者为代表的另一方﹝４１﹞以及以刘明祥、高艳东教授为代表的为了调和法律与民意的冲突而在刑法评价上做出适当妥协的第三方﹝４２﹞。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用‘无期徒刑或者死刑这一法定刑的‘数额特别巨大标准是多少，司法解释并无明确规定。

同样道理，在本案中，客观上银行的知晓与否不会影响许霆行为的性质。﹝２３﹞全面的梳理介绍，可参考张明楷。

清华大学法学院的张明楷教授提供了另一种有益的思路。徐松林教授认为，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合盗窃罪秘密取得的要件。

作为一项基本的宪法原则，平等权规范自然地要求对赋予特权或设定差别待遇的法律内容加以合宪性审查。所以，笔者认为，如果说作为公民一项基本权利的平等权意味着法律适用平等的话，那么作为宪法一条基本原则的平等权则必然意味着要求法律内容的平等。